Een ondernemer die failliet gaat, is niet zelden alleen zijn bedrijf, maar ook zijn privé-eigendommen kwijt. Dit is onnodig, omdat het redelijk eenvoudig is om je persoonlijk in te dekken tegen de gevolgen van een faillissement.
Tip 1: Richt een rechtspersoon op die je aansprakelijkheid beperkt
Richt een rechtspersoon op zoals de besloten vennootschap (bv).
Een vennootschap onder firma (vof) of eenmanszaak kan fiscaal aantrekkelijker zijn, zeker bij een omzet beneden de 100 duizend euro, maar bedenk wel dat je persoonlijk aansprakelijk bent voor schulden van de onderneming. Een vof en eenmanszaak is eigenlijk alleen een optie als de risico’s overzichtelijk en beperkt zijn.
In de meeste gevallen wegen de voordelen van een vof of eenmanszaak niet op tegen de risico’s van persoonlijke aansprakelijkheid. Helemaal nu het sinds 1 oktober 2012 zo eenvoudig is geworden om een bv op te zetten (Flex-bv). Moest je vroeger nog 18 duizend euro storten, tegenwoordig hoeft dat niet meer.
In de meeste gevallen is het in Nederland nog steeds geen pretje om persoonlijk failliet verklaard te worden. De Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (W.S.N.P.) kan voor sommige een uitkomst bieden. Maar zelfs als je in aanmerking komt voor dit schuldsaneringstraject, dan nog moet je 3 jaar wachten voordat je met een schone lei verder kan.
Tip 2: Een goede administratie en het op tijd indienen van de jaarstukken
Het opzetten van een bv is een goede start. Maar ook als bestuurder van een bv kan je persoonlijk aansprakelijk gesteld worden.
Het bestuur van een bv heeft de taak om de administratie van de vennootschap goed bij te houden. Het bestuur dient tevens de jaarrekening op tijd te deponeren bij de Kamer van Koophandel (KvK).
Indien je één van deze twee taken verzaakt, dan is jouw taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, vindt de wetgever. En het onbehoorlijk vervullen van die taak wordt dan gezien als een belangrijke oorzaak van het faillissement. De bewijspositie draait om: als bestuurder dien je het tegendeel te bewijzen. Zo niet, dan is er sprake van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.
Nog een kleine tip: indien je dreigt te laat te zijn met het indienen van de jaarstukken bij de KvK, dien in dan in elk geval “voorlopige jaarstukken” in.
Je mag natuurlijk niet opzettelijk verkeerde gegevens opgeven. Maar mocht het zo zijn dat de gegevens op het laatste moment onjuist of onvolledig zijn, dan kun je die later aanvullen.
Voor onjuiste of onvolledige gegevens ben je in principe niet automatisch aansprakelijk tegenover alle crediteuren en het gehele deficit (art. 2:248 BW), maar eventueel alleen tegenover diegene die meent schade opgelopen te hebben door jouw misleidende cijfers (art. 2:249 BW). Dat scheelt behoorlijk.
Tip 3: Kijk uit met handelingen namens een bv waarvan je weet dat die failliet gaat
Indien je op het punt staat namens de bv een afspraak te maken, waarvan je weet, of behoort te weten, dat de bv deze niet (tijdig) kan nakomen bijvoorbeeld omdat het dreigt failliet te gaan, moet je dat niet doen. Dit klinkt logisch, maar een ondernemer in het nauw kan deals aangaan tegen beter weten in.
Op het moment dat de bv dan failliet gaat bestaat er een grote kans dat jouw zijde van de afspraak niet meer wordt nagekomen. Je kunt dan op basis van een onrechtmatige daad privé aansprakelijk gesteld worden. Dit is onder andere bepaald in het “Beklamel arrest” van de Hoge Raad (ook wel de “Beklamel-norm” genoemd).
Indien je weet dat de bv toch failliet zal gaan, trek dan ook geen crediteuren voor bij het afbetalen van rekeningen. Je bent dan namelijk al de boedel aan het verdelen, terwijl dat de taak is van de curator. Je neemt daarmee het risico dat je schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid benadeelt, “paulianeus handelen” heet dat in vaktermen. Ook kan het tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden. Dus ook niet even de auto voor “weinig” aan een familielid verkopen.
De oplossing is om op tijd jouw eigen faillissement te regelen. De curator kan dan bepalen hoe de boedel verdeeld moet worden onder de crediteuren.
Tip 4: Soms is een faillissement beter dan doormodderen
Ik kom steeds vaker bestuurders tegen die ten einde raad zijn voordat zij het faillissement ingaan. Bang om aangezien te worden voor een misdadiger, of om voor altijd gevolgd te worden door de financiële consequenties van een faillissement. Men doet er alles aan om niet failliet te gaan. En dat is nou precies wat je in veel gevallen niet moet doen.
Het is belangrijk te onthouden dat je door simpelweg failliet te gaan geen misdrijf pleegt. Sterker nog, er zijn regels voor jouw situatie gecreëerd (de faillissementswet). Je hebt met goede bedoelingen risico genomen als ondernemer en je hebt (deze keer) verloren. Dat kan gebeuren.
Indien je jouw hoofd koel houdt en geen spreekwoordelijke rare sprongen maakt, dan kan je de schade voor jezelf én je crediteuren, beperkt houden. Dan kun je snel door met een nieuwe onderneming. En daar zijn we allemaal bij gebaat.
Er zijn natuurlijk meer maatregelen en situaties denkbaar dan de hierboven genoemde. Ik adviseer je contact op te nemen met een advocaat om de voor jou beste maatregelen te treffen.
Walléh Taghavi is advocaat bij Taghavi & Musch advocaten.
Lees ook op Z24
Walleh Taghavi: Ondernemer vaak machteloos bij spookfactuur
Thomas van Vugt: Moet je de jaarstukken bij de KvK deponeren?
Rangorde schuldeisers bij faillissement: wie gaat er voor?
Download gratis op Z24tools de rekentool: BV of eenmanszaak
Dit artikel is oorspronkelijk verschenen op z24.nl